(21年上字767号)四、在理论与实践上打了折扣的法律审(一)日本最新立法例引发的争论1924年1月1日，日本修订《刑事诉讼法》生效，新法显著特点是增加了第三审法院得审理事实之规定。
在本条第一款所规定的期限届满后，上述法令属于立法范围内的事项，只能由法律加以修改。宪法委员会在大量以立法机构未能充分履行权限为由提请而进行合宪性审查的案例中，也需要诉诸合宪保留解释技术进行续造性合宪解释。
立法者无权在时间上限制行政部门的行动能力。而第8条规定：立法只应规定明显而必须的惩罚。例如在2015年法国反恐紧急状态下，警方有权不经法官批准就进行入室搜查，并可对在搜查行动中发现的电脑数据或通讯记录进行调查分析。例如，在2010年10月7日第2010-613DC号判决中，宪法委员会通过合宪性保留解释为面纱禁令设定了例外，规定本法律不得禁止宗教信徒在公开祭祀场合下佩戴面纱行使宗教信仰自由，从此巧妙化解了以维护公共秩序而限制基本权利的违宪之虞。8.企业的国有化以及企业财产公营和民营的转化。
然而，在1965年7月2日第65-34L号判决中，宪法委员会明确了立法事项不仅包括第34条的规定，还与第72条和第74条相关。[34] L. Favoreu, 《les règlements autonomes n'existent pas》， op.cit,, p.871-887.[36] J. Trémeau, op.cit.,, p.357.[37] A. Viala, Les réserves d'interprétation dans la ju?risprudence du Conseil constitutionnel, Paris, LGDJ.,1999.[38] B. Mathieu, 《La validation par le Conseil constitutionnel de la loi sur le voile intégral》， La Semainejurridique. édition générale,2010, n°42, p.1930-1932.[39] G. Schmitter, 《l'incompétence négative du legislateur et des autorités administratives》， AIJC, Vol. V.1989, p.149.[40] 宪法委员会1985年7月17日第85-189 DC号决定中引用的第17条：《城市规划法》第L 111-5-2条精确规定了对行使所有权的限制，因此与有关所有权的法律保留不相矛盾。司法系统也应当多倾听法学界的意见，而不仅仅以解决现有问题为目标，更要注意司法运行对社会可能造成的深远影响。
⑩通常在案件复杂难以解决的情况下，法官才会在一定范围内引用法律学说，并对一定的法律学说进行具体化处理，这样可以使判决更具有说服力。法律被人们普遍遵守是法治实现的一个基本要素，在现代法治国家，守法的主体是全体公民，没有人可以在法律之上，这就要求人们服从法律，即权威的本质要求服从。(20)[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第28页。④而且，判决书并没有直接援引法律学说，学说只是间接参与造法过程。
(40)由此可见，法律从它的根基处就开始模糊，更何况是法律学说。由于法官没有与理论界进行有效的交流与沟通，没有将司法实践对理论的需求反馈给理论界，往往只是在进行裁判说理时单方面按其所需向理论界寻求论证依据，而法官所寻求的相关法律学说处于何种发展阶段、是否发展成熟，只是依据法官自己的理解进行判断。
(51)法律从应然到实然，必定要在社会中实施，而法律又非完美无缺，这就可能导致法律条文与人们普遍认同的学说相悖，进而使人们对法律产生质疑。⑧[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第77页。(29)郑晓英：《司法权威与公众法律信任关系阐析》，《湖北社会科学》2017年第10期。语言文字是法律学说的载体，是其主要的表现形式，人们利用此种方法来理解法律、弄清楚法律学说，而思想的复杂有时是无法完全用语言能表达清楚的。
(48)参见金枫梁：《裁判文书援引学说的基本原理与规则建构》，《法学研究》2020年第1期。(15)参见胡仕浩、刘树德：《新时代裁判文书释法说理的制度构建与规范诠释(下)——〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的理解与适用》，《法律适用(司法案例)》2018年第18期。但是，在实践过程中这三个环节往往存在如下一些问题，导致法律学说在司法适用中风险的产生。(31)法律学说司法适用包括三个环节：一是法律学说的内部生成环节，简称学说内循环。
2017年的辱母杀人案一审判决引发了社会公众的强烈质疑，人们难以接受判决书中认定的事实和判决结果，由此暴露出了当前公众法律信任与司法权威之间存在的严重断裂现象(29)。⑤同时，对于司法实践的特殊性所导致的法律学说运用风险和伦理问题，理论探究相对不足，缺乏深入分析。
(18)付子堂：《法理学高阶》，高等教育出版社2018年版，第328页。这是一个由非通说到通说的发展过程。
非通说由于自身处于发展之中，对于疑难问题给出的解决答案更加不清晰，尚处于方向性的摸索之中，以非通说适用于司法审判从某种程度上说是以非通说的模糊性来探索法律的模糊性，也就是试错、摸索法律发展的方向。关 键 词：法律学说 司法运用 风险 防范 法律学说不仅在理论界扮演着重要角色，在实务界也发挥着不可或缺的作用，法律学说的发展在理论界形成一定的法理内容，又影响着司法实践。(38)参见苗东升：《模糊学引论》，中国人民大出版社1987年版，第5页。(52)参见[以色列]伊沙依·布兰克、艾希·罗森-兹维：《法律理论中的空间转向》，杨静哲译，《西部法学评论》2020年第1期。(13)参见公丕祥：《习近平的法治与国家治理现代化思想》，《法商研究》2021年第2期。(30)参见王凌皞：《存在(理智上可辩护的)法律教义学么?——论法条主义、通说与法学的智识责任》，《法制与社会发展》2018年第6期。
虽然这些方式对于司法有一定的优点，但成文法的优势是其他手段无法比拟的。(21)参见高憬宏：《新媒体环境下的司法裁判》，《人民法院报》2013年10月23日。
德国法学家冯·基尔希曼就对法律学说的非科学性进行了批判。(59)第三，法律学说要尊重司法的被动属性。
(35)参见陈景良：《试论宋代士大夫的法律观念》，《法学研究》1998年第4期。非通说所具有的不确定性，使得法官对法律学说的解释更加具有偏离法律学说实质内涵甚至异化相关法律学说的风险。
因此，法律学说应当在尊重司法被动性的基础上对社会生活进行引导，但不能直接对社会关系进行调节。(48)如果法官没有选择适当的法律学说，司法审判就不能取得应有的效果。(61)(二)以强化成文法地位为根本出发点第一，法律条文的数量在某种程度上和司法裁量权的大小密切相关，当法律条文较多时，司法的裁量权较小，当法律条文较少时，司法裁量权较大。3.法律学说的不确定性非通说的不确定性给司法审判带来了更多的论证负担。
(43)高鸿钧：《德沃金法律理论评析》，《清华法学》2015年第2期。精确化的研究方法自有其优势，但有时也会阻碍学科的发展。
2.司法审判援引法律学说的路径不明确在司法审判过程中，法官如果只是单方面向理论界寻找相关法律学说，可能会出现医不知所病药不对其症的问题。另一方面，在司法裁判中法理也有被误用或滥用的情况。
第一，法律学说的适用要充分尊重司法的权威性。(68)参见广东省佛山市禅城区人民法院(2020)粤0604民初第26679号民事判决书。
(47)参见陈金钊：《司法过程中的法律发现》，《中国法学》2002年第1期。②近代以来，法律学说仍在世界各国发挥着举足轻重的作用。(54)司法的权威性以法律实效为前提，没有实效的法律绝无权威可言。由于非通说尚处于争议之中，主流观点和少数观点在形成基本共识即通说之前，有时会显露出某些非科学性的特征。
(25)司法权威是法律权威的必要组成部分，要实现法治和良法善治，法律必须被人们所信服，这样的法律才具有权威，司法才具有权威性。(15)一方面，法理与学说有其积极意义，比如在解释法律术语、填补法律漏洞等方面。
(69)在上述判决中，学说对实践形成了良性的指导作用，解决了实际存在的问题，属于学说和实践的结合。(41)这就导致了非通说在具体案件中会给法官带来更大的论证负担，法官即使使用非通说中的主流观点，也需要考虑少数学者的观点，因为少数学者的观点代表着部分社会公众的观点，所以有可能出现适用不当，最终使得理论与实践相分离。
另外，在多数情况下，如果司法审判只关注看得见的事实，只着重于诉讼两造间的对抗，忽视实体的权利，那么司法审判可能变得日益僵化。在如今的民主社会中，民主是法律权威的主要来源，而非王权抑或是神权。
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